美国财政部发布最新拟议规则，进一步推动对外投资审查机制
作者：Guillermo S. Christensen, Nathaniel B. Bolin, David R. Allman, Jeffrey Orenstein, Steven F. Hill, Catherine A. Johnson
2024年6月21日，美国财政部投资安全办公室正式发布了拟议规则通知（Notice of Proposed Rulemaking, NPRM），以实施美国总统拜登于2023年8月发布的《关于美国在受关注国家开展涉及国家安全技术和产品领域投资的规定》第14105号的行政令（即，“该行政令”）以及去年发布的《制定拟议规则的预先通知》（ANPRM）中的部分提议。
该行政令特别指示美国财政部制定并实施一套全新的、针对性的海外投资国家安全管制（即，“对外投资审查机制”）（the Outbound Investment Program），包括对美国在中国（即中国内地、中国香港和中国澳门）涉及部分敏感行业领域（例如半导体和微电子、量子信息技术和人工智能）的投资施加通报要求和禁止要求。有关该行政令和ANPRM的进一步解读，请见我们之前发布的文章。
拟议规则对该行政令的实施构建了新的法规，回应了公众此前对于ANPRM的意见，并对ANPRM相关规则提供了详细例子。
此次拟议规则规定了需通报交易要求（适用于更广泛的对外投资）和受禁止投资（更集中于对中国敏感行业的投资）。对违反对外投资审查规定及“反便利化”规定的，将处以民事和刑事处罚，民事罚款为最低25万美金或交易金额两倍之最高值，而刑事处罚为不超过100万美元的刑事罚款及最高20年有期徒刑。美国财政部亦可采取措施，强制撤回被认定违反适用禁令的投资。
有意投资于先进技术领域（尤其是有意投资于中国）的公司和投资者应仔细审阅拟议规则并评估是否需要调整其投资或商业计划，也可就拟议规则的各个方面向美国财政部提交公众意见，书面意见截止日期为2024年8月4日。
若您对于相关立法有任何疑问，请联系作者或本行的其他律师。
拟议规则下的受禁止交易和需通报交易
此次拟议规则中的对外投资审查机制基本延续了ANPRM中的规定。具体而言，拟议规则要求投资某些交易（即，“需通报交易”）的美国人就该交易通知美国财政部，且禁止美国人投资某些涉及中国受管辖科技领域或涉及中国政府拥有或控制实体的特殊交易（即，“受禁止交易”）。
在该行政令下，对外投资审查机制涵盖了三个国家安全技术和产品限制领域：（1）半导体和微电子；（2）量子信息技术；以及（3）若干人工智能系统。
需通报交易和受禁止交易的范围由每一个限制领域下的一系列“受管辖活动”来划分，具体如下：
半导体和微电子
- 投资于电子设计自动化软件；某些制造和先进封装工具；某些先进集成电路设计、制造和封装；和超级计算机的交易均被禁止。
- 投资于未在禁止范围内的所有集成电路设计、制造和封装业务的交易均需通报。
量子信息技术
- 禁止投资有关开发电子计算机和任何生产量子计算机所需的关键组件、开发或生产某些大规模量子传感平台、及开发或生产量子网络和量子通信系统。
特定人工智能系统
- 禁止投资有关开发任何旨在专门用于或预期专门用于某些特定终端用途的人工智能系统。美国财政部还就禁止投资有关使用超过一定算力标准训练的AI或主要使用生物序列数据训练的人工智能系统之事宜，征求公众意见。
- 未在禁止范围内的人工智能系统开发业务均需通报，但前提是该人工智能旨在专门用于或预期专门用于某些特定终端用途或该人工智能是由超过一定量的算力标准训练的AI。
美国人应当向美国财政部提交有关需通报交易的信息，且提交该等通知的时间应当不迟于交易完成后的30天，或该美国人获知该交易属于需通报交易后的30天。
需遵守拟议规则中规定的自然人和实体
此次拟议规则中针对“美国人”而言，延续了《国际紧急经济状态权力法》（IEEPA）中提出且被ANPRM采用的定义，即：美国人包括任何美国公民或美国合法永久居民（含绿卡居民）及任何在美国法域下设立的实体（含其外国分支机构）以及位于美国境内的任何实体。即使美国人或实体在美国境外居住或开展业务，仍须遵守对外投资审查新规。正如我们先前所述，拟议规则不仅旨在阻止资本流向受控外国实体（controlled foreign entities），也旨在限制美国人将他们的专业知识和技能（包括对专业网络的访问权限和管理技能）流入这些实体。
尽管美国人的外国关联方不直接受到对外投资审查新规的限制，但规定要求美国人采取所有合理措施，以阻止受控外国实体开展对外投资审查机制下的受禁止交易。而且，当受控外国实体开展需通报交易时，有关的美国人需向美国财政部通报。受控外国实体包括：由美国人直接或间接持有该实体50%以上的投票权益或对董事会的投票权；美国人担任该实体的普通合伙人、管理成员或拥有同等职位，或若该基金为集合投资基金（pooled investment fund），该基金的投资顾问。此次拟议规则中对于受控外国实体的定义极大地扩大了对外投资审查机制对于美国境外运营实体的影响。
美国人有义务进行合理的合规审查和管理，评估他们或其受控外国实体拟计划开展的交易是否受对外投资审查规管、是否属于受禁止交易或需通报交易。对于投资者而言，拟议规则对其拟计划开展交易尽职调查过程中针对事实情况的调查，提出了新的标准。虽然该标准可能和寻常尽职调查类似，但投资者在评估投资机会时，更需要加强对该投资所涉及的技术、相关方的背景、以及投资可能带来的连锁反应的考察，尤其是当投资涉及到拟议规则所涵盖的技术并和受关注国家实体（a person from a country of concern）相关时。
除了前述美国人对于受控外国实体的管控义务外，在美国对外投资审查机制下，美国人还被禁止在知晓的情况下指示（knowingly directing）非美国人开展受禁止交易。类似于美国制裁法下“促成（facilitation）”的概念，美国人需确保他们不可以在知晓的情况下利用其指示或管理的外国实体开展受禁止交易。
和现行美国外国投资委员会（CFIUS）要求的简易申报和正式申报程序（以帮助CFIUS进行评估和审查）不同，此次对外投资审查新规并不是建立强制或自愿申报的审查机制。在对外投资审查机制下，美国人有义务自行评估他们是否遵守规定以及交易是否触发需通报或禁止要求。尽管美国财政部可能会对某需通报交易进一步调查以判断该交易是否该被禁止，但大体而言，受禁止交易和需通报交易的范围都是确定的，无需逐案审查。当然，在满足某些条件下，希望其交易获得官方豁免的投资者可寻求国家利益豁免（national interest exemption）。美国财政部预计将在未来几个月发布相应的临时正式规则或最终正式规则中，规定申请国家利益豁免的具体程序。
受管辖交易（covered transactions）的类型
受管辖交易包括美国人直接或间接地：
- 收购受管辖外国实体（covered foreign person，定义如下）的股权或或有股权；
- 提供可转换为受管辖外国实体股权的债务融资，或提供赋予债权人某些管理或治理受管辖外国实体权利的债务融资；
- 转换受管辖外国实体的或有股权或可转换债务；
- 在受关注国家开展绿地投资或其他形式的运营增长，且该等业务行为将导致美国人设立受管辖外国实体或使得一个受关注国家实体开展受管辖活动；
- 与受关注国家实体成立合资企业（无论合资企业位于何处）且该合资企业将从事受管辖活动；以及
- 以有限合伙人（LP）或同等身份投资于非美国集合投资基金，且该基金投资于受管辖外国实体。
受管辖外国实体是指任何受关注国家（即中国内地、中国香港和中国澳门）的实体，而他们是：（1）从事受管辖活动；（2）与从事受管辖活动的受关注国家实体存在特定联系（比如持有投票权、董事会席位），且前者的收入或其他财务指标的50%归因于后者；或（3）和美国人成立合资企业且该合资企业从事受管辖活动。
受管辖外国实体包括：中国（即中国内地、中国香港和中国澳门）的公民或永久居民（无论其身在何处）；在中国注册成立或根据中国的法律设立的实体，或主要营业地或总部位于中国的实体；中国政府及其代理人可以对其经营进行控制和指导的任何实体；由前述三种类型的一个或多个实体不论单独或累计、直接或间接持有50%以上已发行投票权益、董事会表决权或股权的实体（无论该实体位于何处）。
若任何受管辖国家安全技术和产品限制领域内的需通报交易涉及被列入美国政府受限制清单（例如由美国商务部工业与安全局（BIS）管控的实体清单）的受管辖外国实体，那么该交易将被禁止。
例外和豁免交易
拟议规则也包括了例外和豁免的交易。
具体而言，例外交易包括：
- 美国人对公开市场交易证券的投资；
- 美国人对投资公司发行的证券的投资，如指数基金、共同基金或交易所交易基金的投资；
- 美国实体作为有限合伙人在集合投资基金中进行有限度的投资；
- 美国母公司与其子公司之间特定公司内部交易（intracompany transactions）；
- 履行美国实体在该行政令前做出的具有约束力的资本承诺（binding capital commitment）的相关交易；以及
- 美国人在涉及贷款违约的情况下获得受管辖外国实体的表决权。
在和其他机构协商后，美国财政部也可基于对国家安全问题的考量，例如交易对关键供应链的影响，颁发国家利益豁免。
需通报和受禁止交易规定的生效时间
此次拟议规则的公布仅仅是美国财政部在制定全面的对外投资审查机制上迈出的一步。美国财政部邀请各方就拟议规则发表意见，书面意见截止日期为2024年8月4日，美国财政部将认真考虑收到的意见。下一步美国财政部或将正式公布临时正式规则或最终正式规则。但我们预计2024年11月美国总统大选之前，不太可能看到最终正式规则落地并生效。
高盖茨律师事务所国际贸易：CFIUS、制裁、出口管制团队和美国国家安全法和政策团队将持续关注相关立法动态。若您对对外投资审查机制的立法动态或此次拟议规则有任何疑问，请联系我们的律师：
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