Materie prime e appalti pubblici, i nuovi meccanismi di revisione dei prezzi tramite compensazioni e il fondo statale da € 100 milioni introdotti dal decreto "Sostegni Bis". Gli aspetti contrattualistici da approfondire."

Il progressivo attenuarsi dell’emergenza sanitaria da Covid-19 ha portato alla graduale riapertura delle attività e alla ripresa di diversi settori, per lungo tempo rimasti inattivi. Ciò ha comportato un boom della domanda e aumenti esponenziali dei prezzi di alcuni materiali, fra cui l’acciaio. Tale particolare congiuntura economica ha comportato non solo la carenza di alcune materie prime di particolare importanza ma anche l’incremento di situazioni di grave squilibrio nei rapporti contrattuali - anche in ambito construction - proprio in ragione dei notevoli rincari sui costi fissi.

In situazioni di questo tipo, il rimedio normativo tipico è da sempre l’art. 1664 del Codice Civile, che prevede un generale meccanismo di revisione dei prezzi per aumenti o diminuzioni superiori al decimo del prezzo convenuto. Stante l’eccezionalità della situazione è stata tuttavia recentemente introdotta un’ulteriore particolare procedura di revisione, prevista all’art. 1-septies (“Disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici”), D.L. 73/2021 (c.d. Decreto “Sostegni-Bis”), convertito con L. n. 106/2021, ancora in fase di implementazione in attesa del decreto attuativo richiamato al comma 1.

La nuova disposizione prevista dal Decreto “Sostegni-bis” è in linea con i vari interventi normativi contenuti in tali norme volti a sostenere le imprese nei vari settori. A grandi linee, l’art. 1-septies prevede una revisione (obbligatoria?) dei prezzi negli appalti pubblici sulla base della variazione del prezzo di alcuni materiali attraverso misure di compensazione attuate dalla stazione appaltante. Tali meccanismi si basano su criteri più chiari e rigorosi di quelli previsti dall’art. 1664 del Codice Civile, che dovrebbero essere meno arbitrari e quindi comportare un chiaro vantaggio per gli operatori

Tuttavia, rimangono diverse perplessità, che potrebbero pregiudicare la concreta applicazione della nuova normativa emergenziale.

L’ Art. 1664 del Codice Civile e l’“ordinario” meccanismo di revisione dei prezzi

La previsione di cui all’art. 1664, comma 1, del Codice Civile prevede che, qualora per effetto di circostanze imprevedibili si verifichino aumenti o diminuzioni del costo dei materiali o di manodopera, oltre al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. Si tratta di norma finalizzata a mitigare l’insorgenza di fenomeni inflattivi che conducano a una lievitazione dei costi. Il riferimento al “decimo del prezzo complessivo convenuto” si reputa non debba essere parametrato alla percentuale di variazione del prezzo dei materiali in sé, ma alla effettiva incidenza sul costo complessivo del contratto.

L’art. 1664 del Codice Civile costituisce previsione derogabile. Ciò significa che le parti possono fissare un diverso limite di aumento, oppure escludere dalla revisione l’aumento del costo di talune prestazioni. Inoltre, la revisione dovrebbe essere calcolata in modo definitivo solo ad opera o servizio ultimati. Di conseguenza, l’appaltatore non avrebbe un vero e proprio diritto alla corresponsione di acconti in corso di contratto, sostenendone dunque gli effetti negativi anche sotto un profilo di cassa.

Si tratta complessivamente di uno strumento non sempre di facile e immediato utilizzo, che di fatto non ha consentito, durante periodi emergenziali quale quello attuale, una piena tutela della parte più debole in contratti di appalto e il conseguente ripristino dell’equilibrio contrattuale venuto a meno.

Art. 1-septies del Decreto “Sostegni Bis” - i nuovi meccanismi di revisione dei prezzi tramite compensazioni e il Fondo Statale da € 100 milioni

La nuova disposizione prevede un particolare meccanismo di compensazione, anche in deroga a quanto previsto dal Codice degli Appalti Pubblici, generalmente piuttosto restrittivo e non sempre di immediata comprensione per la maggior parte degli operatori. Verranno dunque applicate alle quantità di materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore lavori dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 le variazioni dei prezzi, come rilevate dal MIT con apposito decreto attuativo di cui al comma 1. Tale decreto, che sarebbe dovuto essere emanato entro il 30 ottobre 2021, rileverà le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021 dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi.

Entro 15 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di detto decreto, gli appaltatori potranno presentare alla stazione appaltante apposita istanza di compensazione. Si prevede che ciascuna stazione appaltante provveda poi alle compensazioni, nei modi indicati, anzitutto con risorse proprie, nei limiti del 50 per cento delle risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico. Sono poi fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, nonché eventuali ulteriori somme. Nel caso di incapienza di tali fondi, la stazione appaltante potrà provvedere alle compensazioni chiedendo di accedere allo specifico Fondo, istituito dal MIT, con una dotazione di € 100 milioni per l’anno 2021.

Come previsto nel recente D.M. firmato il 30 settembre 2021, la dotazione del Fondo risulta al momento suddivisa in 34 milioni di euro per le piccole imprese, 33 milioni di euro per le medie imprese, 33 milioni di euro per le grandi imprese. Non pare vi sia un ordine prioritario di ripartizione all’interno di ciascuna delle tre categorie. Infatti, come previsto nel decreto, ciascuna impresa concorre alla distribuzione delle risorse allocate “esclusivamente in ragione della propria qualificazione” (quale piccola, media o grande impresa).

Nonostante la dettagliata normativa fin qui brevemente riassunta, rimangono diversi punti aperti e questioni operative allo stato incerte, che potrebbero incidere sulla concreta fruibilità delle tutele apprestate dalla nuova normativa emergenziale.

Questioni interpretative e punti ancora aperti.

L’ambito di applicazione della disciplina sembra piuttosto circoscritto. Non solo parrebbe includere i soli settori dei lavori pubblici (con esclusione dunque degli appalti privati), ma rimarrebbero in dubbio, al momento, tutti quei contratti non strettamente inquadrabili in tipiche forme d’appalto. Questi includerebbero, ad esempio, particolari forniture in cui non sarebbe previsto un “direttore lavori”, specificamente menzionato al terzo comma dell’art. 1-septies D.L. 73/2021.

Ugualmente incerta sarebbe l’applicabilità della normativa in oggetto a imprese straniere. Tuttavia, anche nello spirito della legislazione comunitaria in tema di libera circolazione e concorrenza, dovrebbero comunque essere ricomprese tutte le imprese appaltatrici comunitarie, a condizione che abbiano in essere contratti pubblici con stazioni appaltanti italiane nel periodo di riferimento (ossia al 23 luglio 2021, data di entrata in vigore della legga di conversione).

Pare inoltre verosimile che il nuovo art. 1-septies D.L. 73/2021, anche in quanto volto a fronteggiare situazioni di emergenza transitorie di carattere “eccezionale”, sia qualificabile come inderogabile. Ciò rappresenterebbe un primo punto di difformità rispetto all’art. 1664 del Codice Civile, che come detto ha natura derogabile. Conseguentemente, si potrebbe ritenere che il nuovo meccanismo compensativo si applichi anche per quei contratti di appalto che espressamente escludono meccanismi di revisioni del prezzo o che, in varia misura, deroghino alla menzionata disciplina civilistica.

Si potrebbe poi discutere se l’art. 1664 del Codice Civile sia applicabile cumulativamente al nuovo art. 1-septies D.L. 73/2021. Certamente il richiamo ad aumenti o diminuzioni “eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni”, di cui al comma 3, parrebbe implicitamente assorbire le previsioni di cui all’art. 1664 del Codice Civile. Se così fosse, in principio, i due rimedi non dovrebbero essere cumulabili.

Altra possibile differenza sostanziale riguarderebbe l’oggetto della variazione percentuale. Stando a un’interpretazione letterale della norma, l’art. 1-septies D.L. 73/2021, al primo comma, prevede che il MIT rilevi le variazioni percentuali dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi. Tuttavia, non vi è menzione dell’incidenza effettiva sul contratto di tali variazioni. L’art. 1664 del Codice Civile, invece, come detto, dovrebbe correttamente parametrare le variazioni rispetto all’incidenza sul costo complessivo del (prezzo del) contratto, e non solo considerare aumenti o diminuzioni di alcuni singoli materiali.

Proprio riguardo quest’ultimi, si segnala che l’art. 1-septies D.L. 73/2021 non li menziona, ma si limita a un generale riferimento ai “materiali da costruzione più significativi”. È verosimile che l’acciaio ed altri materiali del settore siderurgico di diffuso utilizzo possano rientrare nella definizione. Certamente ci si auspica che l’emanando decreto ministeriale di cui al comma 1 possa far luce su alcune incertezze e inserire, inoltre, un puntuale elenco dei materiali interessati.

Da ultimo, rimangono da considerare altre questioni di carattere strettamente pratico, quali l’identificazione del soggetto che sarà tenuto ad effettuare e/o presentare i “calcoli” per le compensazioni. La norma chiarisce che tale onere spetti alla stazione appaltante allorquando la revisione sia in diminuzione (ossia a proprio vantaggio) ma nulla riferisce in caso di revisione in aumento. Viene quindi lasciata aperta la possibilità che tale onere possa essere in qualche misura condiviso tra la stazione appaltante e l’impresa.

Possibili disparità di trattamento - gli appalti nel settore privato e altre tipologie contrattuali

Non sono mancate voci, in particolare da parte delle associazioni di categoria, che hanno sottolineato la mancanza di normativa di sostegno analoga nel settore degli appalti privati. Ciò anche al fine di consentire la prosecuzione degli interventi legati al “Superbonus 110 per cento”, attualmente in scadenza al 30 giugno 2022. È stata inoltre segnalata la necessità di estendere l’ambito di applicazione dell’art. 1-septies D.L. 73/2021 anche ai contratti di fornitura tecnologica, o di prevedere una disciplina ad hoc, modellata su quella individuata dall’articolo in questione. Ciò contribuirebbe a rispondere agli eccezionali aumenti dei prezzi registrati anche in tale settore. Sul punto si ricorda che il nuovo meccanismo di compensazione, avendo carattere “eccezionale”, non sarebbe suscettibile di interpretazione analogica.

Complessivamente, nonostante la ratio legis sottesa all’introduzione della normativa speciale di sostegno anzi delineata appaia sostanzialmente assimilabile a quella dell’art. 1664 c.c., permangono alcune rilevanti incertezze applicative e apparenti vuoti di tutela, primo tra i quali quello inerente la natura privata o pubblica del rapporto.

L’auspicio è che il legislatore, dapprima con la normativa di attuazione del DL ed eventualmente con ulteriori interventi, possa chiarire e risolvere alcune delle criticità interpretative ed applicative legate all’ art. 1-septies D.L. 73/2021.